在中国和美国进行同等数额的商业贿赂，在美国给予的处罚是中国的100倍                     文 | 贺军

　　今年以来，外资企业在中国市场行贿问题再度成为国内外关注的热点。主要导火索是澳大利亚矿业巨头力拓公司在华涉嫌商业贿赂以及非法获取商业机密问题。紧随其后，不干胶标签材料巨头艾利丹尼森和美国控制组件公司（CCI）在华行贿案相继爆出，立刻在中国激起了多重震荡。

　　为什么外资企业在华腐败案近年大幅上升？这是外资企业的问题还是中国环境的问题？中国如何才能有效抑制外资企业腐败现象？这些问题已经迫切地摆在中国执政党和中国社会面前。

　　当商业腐败大量出现时，它就不是个案了，而是与市场体系的缺陷有关。

　　跨国公司在华行贿“十宗罪”

　　世界银行的Cheryl W．Gra和Daniel Kaufmann曾把跨国公司在处于市场经济转轨过程中的国家出现的腐败行为，大概划分为以下五种类型：

　　（1）政府合同：贿赂能够影响私人团体提供公共货物和服务的选择以及这些供货合同的确切条件，它还能够影响项目执行期间转包合同的条件。

　　（2）政府收益：贿赂能够影响货币收益（指逃税、补贴、养老金和失业保障金等）和实物收益的分配（指进特权学校、医疗、保险、房地产或是取得正在私有化的企业中的股份）。

　　（3）公共收入：贿赂可以被用来减少政府从私人团体征税或其他费用的数量。

　　（4）节省时间及避免监管：贿赂可以加速政府批准从事合法活动的过程。

　　（5）影响立法和监管过程的结果：贿赂可以改革立法和监管过程的结果，其方式是使政府或者不能制止违法活动（比如毒品交易或污染），或者在法庭审理案件中或其他法律事务进程中不公平地对待各方当事人。

　　目前来看，外资企业的在华商业腐败“实践”中，上述五种腐败类型全部具备。

　　为了适应中国市场环境和应对可能的调查，外资企业在华的腐败手法也经历了发展和“创新”的过程。外资跨国企业在华的行贿手法多变，从最初的摸不着头脑，进行简单的提心掉胆的金钱交易，到后来适应“国情”找出越来越多的空子，建立了多种隐蔽的模式。

　　综合各种信息来看，跨国公司在华的行贿手法主要采取以下手段：

　　（1）为受贿者子女提供助学机会，如资助官员子女在国外上学、定居。如在CCI一案中，就有两笔贿赂行为是CCI为两名中国国有企业的受贿对象支付他们子女的大学学费。

　　（2）腐败期权，如承诺官员退休或下海后可向其提供职位，给予其高薪或“咨询费”。

　　（3）关联交易，如与官员的亲属通过生意来输送利益。

　　（4）第三方转账，如把国外银行的存折，银行卡交给官员在国外的亲属或朋友。然而这种方式容易造成“黑吃黑”，即贿款被中间人吃掉。例如CCI行贿案中被CCI前员工及其同伙私吞了行贿款。一般做法是以“销售员—咨询公司—客户(即受贿人)”的形式进行，销售员会代表自己的公司与咨询公司签订一份“咨询服务”协议，其中涉及一笔“咨询费”。之前约定的好处费就堂而皇之地以“咨询费”的名义打入咨询公司的账户。

　　（5）虚拟职位，如将官员或国企高管的亲属甚至是司机高薪聘请为高管，据悉此风在银行业尤甚。据我们了解，还有另外一种情况是提供真实职位。如一些西方投资银行早就有意识地招聘一些内地高官或重要机构关键人士的子女，以建立起在内地的人脉，获得更多的“生意”。

　　（6）聘任顾问，如为项目大单设立与主业毫无瓜葛的新公司，再聘请目标对象为顾问，发放上百万元的年薪。2006年11月13日，张恩照一审以受贿罪被判有期徒刑15年。而与张恩照曾就职的建行有业务往来的跨国IT巨头IBM、安讯、日立等公司，也随之在华陷入行贿丑闻的巨大漩涡。北京市第一中级人民法院发布的判决书中显示：2002年到2003年之间，IBM的高管曾通过中间人邹建华的安排，多次与张恩照会面。作为报酬，此后的两个月内，IBM公司通过北京共业科技有限公司等单位，将22.5万美元以“服务费”的名义，汇入邹建华所属公司在香港汇丰银行的账户。邹建华还曾作为中间人安排IBM、安讯等公司的高管与张恩照见面。

　　（7）股权诱惑，如房地产业普遍采用的，给予受贿者未来设立的项目公司的股权。

　　（8）广告换平安，如获悉媒体准备报道与己不利的事实，则采取通过专业公关公司收买记者或报社管理层，通过广告交换等形式换取暂时的平安。

　　（9）陪游陪玩，如“朗讯门”，在2000~2003年间，朗讯斥资数百万美元资助了涉及中国官员的314次访美旅行，其中包括纯粹的观光娱乐旅行。仅2002年、2003年两年，朗讯就赞助了24起面向中国官员的旅行，其中至少12起纯属观光，参加者有政府官员、国有电信公司高管以及省级电信子公司负责人。美国司法部称，朗讯安排的每次旅行时间通常为14天，花费为2.5万~5.5万美元。如在CCI案中，该公司就以视察工厂和培训的名目，安排受贿对象到美国度假，他们时常搭乘飞机的头等舱，住五星级宾馆，目的地包括夏威夷、迪士尼乐园、拉斯维加斯等旅游景点。

　　（10）通过经销商来行贿，一位美国电信设备公司的人士曾透露，为了避免美国相关法律制裁，他们在中国采取了变通的方式：以较低的价格把产品卖给经销商，让经销商去进行商业贿赂。

　　反商业腐败中国缺少严刑峻法

　　在中国市场的违法成本太低，是外资企业商业腐败增多的重要原因。这表现在两个方面：一是即使出事暴露，受到的处罚很轻，相对于腐败收益来说是完全值得的；二是法律法规缺失，使得很多地方存在漏洞，难以监管和惩罚各种商业腐败行为。

　　比如，《刑法》中只有贿赂的概念，而没有明确商业贿赂的概念。这意味着，中国的《刑法》只能打击向政府公务员进行贿赂的犯罪，而且对于贿赂手段的界定也只限于“一定数额的财物”。这实际上为商业行贿者提供了很大的空子。清华大学公共管理学院廉政与治理研究中心副主任任建明的研究显示，在中国和美国进行同等数额的商业贿赂，在美国给予的处罚是中国的100倍！

　　在全球各国中，对于本国企业在别国商业腐败行业的惩处中，最有威慑力的法律是美国的《海外反腐败法》。美国于1977年开始实施《海外反腐败法》，该法律规定，为获取或保有商业利益而贿赂外国政府官员属于犯罪，并要求所有上市公司的账目必须清楚准确，还要实施内部监控，以免财产转移以及公司资金的不当使用。这一法案根本性地改变了美国海外商业行为规则。据报道，到80年代初，有450多家美国公司向美国证交会承认，他们在国外对外国政府官员进行过行贿，总额高达30多亿美元。在这些公司中，竟然有超过100家公司都是“财富500强”的成员。

　　为了在严厉司法的同时保持美国企业参与公平竞争，美国国会一直致力于使反贿赂规则全球化，在90年代迫使美国行政当局在贸易谈判中加入多边反贿赂条款。1998年，所有经合组织（OECD）成员国以及五个观察员国家都在“在国家商业运作中不贿赂外国政府官员的协议”上签了字。

　　有了反贿赂全球化的基础，《海外反腐败法》的威力大大增加。现在，跨国公司海外行贿的代价增大。如果行贿公司是上市公司，将被美国证券交易委员会调查、罚款、上黑名单甚至摘牌。比如，纽约股票交易所已经准备对力拓在华贿赂行为进行调查，使其市值大幅缩水。此外，受到OECD国家的联合抵制，生意和信誉双双受损，这样企业不得不衡量得失问题。

　　从我国目前的立法状况看，我国不仅没有《海外反腐败法》，连涉及国内的《反商业贿赂法》和《反腐败法》等专门法律都没有。虽然在1993年公布的《反不正当竞争法》对商业贿赂有一定程度的规定，《刑法》也规定行贿罪最高可处10年以上有期徒刑甚至无期徒刑，但在司法实践中，我国法律法规对商业贿赂缺乏具体的司法解释，特别是商业贿赂花样繁多，因此实施的效果并不好。

　　实际上，立法上的诸多缺失，正是中国“新兴+转轨”经济的特点之一。中国如果要最终有效地抑制本国的商业腐败，必须要补上立法这一课。只有实行严刑峻法，使得企业的商业腐败成本达到足够大的程度，才能有效阻止企业的商业腐败冲动。

　　官员腐败难脱干系

　　在中国反商业腐败，是不是建立起了严刑峻法就一定有效呢？从过去的例子来看，并非如此，因为中国还存在有法不依、执法不严的问题，还有比法律更大的“现实规则”问题。

　　在我们看来，这是涉及中国深层改革的根本问题。改革开放30年来，中国基本上是在体制有限变化、市场机制松动的情况下来推动改革，走的是先农村、后城市，由下至上，先易后难的改革路径。容易改的地方早改了，剩下没改的地方，都是些硬骨头。

　　中国商业腐败的盛行与官员队伍的腐败是紧密相关的。如果不切实推动政府体制改革，形成对政府的有效监管和权力制衡，那么官员权力寻租将难以有效根除。

　　我们可以看到，目前国内对官员腐败的查处，最常见的还是走的执政党系统内的查处机制，即由中纪委进行不公开的调查和监控，等到掌握一定的证据之后，再对官员进行“双规”。常常是等到对其党籍、行政职位“双开”之后，才提交检察和司法系统，进入正式的法律程序。

　　虽然在中国的具体国情下，这种方式有时可能十分有效，但作为一种强制性机制，对各类政府腐败的监控主要依靠的是执政党的自觉性，而不是法律的有效制衡。这不仅降低了惩治商业腐败的透明度，还限制了法律制裁商业腐败问题的严肃性。

　　反商业腐败涉及深层体制改革

　　在研究国外惩治商业腐败的案例中，日本的案例让我们印象深刻。

　　日本在上个世纪70年代，也是一个商业腐败比较严重的国家。1976年2月4日，美国参议院外交委员会跨国公司小组委员会主席邱比奇在听证会上，揭露了洛克西德公司为向国外推销飞机而以各种名义行贿外国政要的不正当竞争事实。该公司副董事长在听证会上证实，曾通过日本的代理公司丸红公司就全日空公司进口该公司生产的三星式客机向日本政界有关人物赠送了巨款。

　　此事在日本掀起轩然大波，朝野上下引起一片震动。时任日本首相三木武夫宣布支持司法部门开展调查，并成立了专门的调查委员会。同时，他命令外交大臣开展“办案外交”，要求美国提供所有涉及日本的材料，为国内办案提供有力证据。最后，问题查到了日本前首相田中角荣身上：日本检察官从美国人提供的证据中发现了“一张领受人为田中角荣的5亿日元的收据”。同年7月27日，东京地方检察厅正式逮捕田中角荣。在历经7年审判和数百次开庭后，法院认定田中角荣违犯外汇法、受托受贿，判处其4年徒刑，罚金5亿日元。直到1995年，经过三审，日本最高法院才作出终审判决：维持原判。而此时，田中角荣已病逝将近两年。

　　一个前政界风云人物，被一件商业腐败案钉在耻辱柱上，而且日本司法系统也敢于、并且能够耗费巨资来寻求法律上的“说法”，这对中国来说是极好的样本。事实上，经历了此案之后，日本全国的商业腐败案明显减少，日本社会从商业环境的改善中，获得了最大的收益。

　　反外资商业腐败，远不只是在商业层面的反腐败，在中国，反商业腐败要从其深层原因来寻找答案，这必然涉及深层次的体制改革。

　　（作者系安邦咨询高级分析师）