美国管理5000万美元以上资产的私募基金或将向SEC进行注册

　　【《财经网》专稿/特约作者 郭雳】争议已久的私募基金注册监管或许真的快来了。

　　1月29日，两位美国联邦参议员，Charles Grassley（共和党）与Carl Levin（民主党），向国会参议院提交了名为“对冲基金透明度法案”的草案（S.344，下称参院草案）。该参院草案旨在修改现行美国《投资公司法》，要求管理资产规模在5000万美元的私募基金，向美国证监会（下称SEC）注册，接受更严格的监管。

　　参院草案称，如果这些私募基金能满足SEC关于账簿保有、信息提供和检查、年度报告、建立反洗钱机制等要求，则可作为新增一类特殊的投资公司注册；否则，就很可能须依照普通的投资公司注册，并全面遵守该法各项约束。

　　此前两天，一部着眼不同但实质相关的法律草案——“对冲基金顾问注册法案”（H.R.711，下称众院草案），也由Michael Capuano（民主党）和Michael Castle（共和党）两位议员提交到众议院。仅一页纸的众院草案指向《投资顾问法》，建议删除其中被私募基金管理人广为依赖的豁免条款。

　　美国法律体系下，强调私募基金两方面的要求：投资者（个人或机构）富有、具备识别和承受风险的能力，对公开募集、广告劝诱等严格限制。另一方面，受益于《投资公司法》《投资顾问法》等的不同条文，私募基金获得了品种、载体、管理人等三重注册豁免，基本免于SEC注册及监管。

　　根据《投资公司法》，“客户数量为100人以下”或“客户都为合格买家”的私募基金，可以免于向SEC注册并接受监管。而《投资顾问法》规定，“在之前的12个月内，提供服务的客户少于15位，且未担任依《投资公司法》注册的投资公司之顾问”，则可免于注册。私募基金就通过服务对象控制，免于监管。

　　很大程度上，上述监管豁免为私募基金的骄人回报提供了可能。例如，其运营投资策略——大量借贷利用杠杆效应、融资买入及卖空、广泛的投资对象（包括受限制证券、衍生产品、不动产，由此分散投资）、较长的“锁定期”或较高的提前赎回罚金（减少短期行为）、较少披露和头寸要求带来的灵活性，都被《投资公司法》禁止或严加限制，因此是注册者如共同基金无法实施的。又如，私募基金管理人典型的报酬模式是所谓“二加二十”，即所管理资产的2%作为年度管理费，再加上投资盈利的20%。然而，除非其服务对象免于《投资公司法》注册，《投资顾问法》一般禁止注册顾问获取此类基于绝对盈利的业绩报酬。

　　高回报刺激了投资者对私募基金的追捧，规模不断扩张则诱发了巨大风险。1998年“长期资本管理公司”（LTCM）危机后，监管者对私募基金的忧虑日盛。2004年SEC曾颁布“对冲基金顾问注册规则”，要求管理资产不少于2500万美元的私募基金管理人依照《投资顾问法》注册，并在计算15位客户的口径上采取有别于以往的从严标准，但被法院判定为：在国会立法变动之前，SEC改变以往做法的新要求属于滥用解释权，其未能证明新规符合《投资顾问法》本意，因此注册规则被判无效。此后，SEC只得在2007年实施“反欺诈规则”，在其法律授权范围之内试图加强对私募基金的控制。同时，Grassley参议员也在当年提交了修订《投资顾问法》的草案，但反响不大。

　　时移势易，金融危机改变了一切，如今卷土重来的修法草案却很可能将有所突破。平心而论，私募基金难说是这场浩劫的罪魁祸首，然而无论从次贷危机现形之初的贝尔斯登基金清盘，还是2008年下半年随着客户抽回资金引发抛售所加剧的市场动荡，私募基金显现或潜在的市场系统性风险和投资者保护风险，在加强监管风气日浓的当下显得格外扎眼。以索罗斯为首的四位私募投资界巨擘去年11月到国会作证时都表示：某种形式的联邦监管是恰当的，投资者应该有更大的知情权。奥巴马新政府中的财长盖特纳、SEC主席夏皮罗都支持要求对冲基金注册。

　　实际上，尽管以对冲基金冠名，参院草案所涵盖的范围远不止于此。根据定义其还包括创投、私募股权（未上市）、并购（上市）基金、部分房地产基金以及在证券化、衍生品交易中常见的特殊目的载体（SPV），基本上把私募基金一网打尽（众院草案由于过短，还不明确）。参院草案将现行《投资公司法》第3（c）（1）条和第3（c）（7）条（“例外项”）移作新增的第6（a）（6）条和6（a）（7）条（“豁免项”），但只有管理资产不足5000万美元的私募基金才能像以前一样寻求豁免。超过该上限的私募基金如果不想被按照普通的投资公司（第8条）严格对待，则必须：依第6条向SEC注册；按SEC要求设置保有账簿、配合询问检查；至少每年提交一份情况报告。给SEC的该电子报告也对社会免费公开，包括：其自然人和机构投资者（直接或间接）的总数及所有的姓名及地址、权益结构、最低投资门槛、与金融机构间的关系、主要账户管理人和经纪商、资产现值等信息。虽然还不完全清晰，但参院草案很可能意味着将上述私募基金视为在《投资公司法》下注册，从而使其管理人也丧失依《投资顾问法》第203（b）（3）条免于注册的资格。当然，如果众院草案获得通过，这点疑问已全无意义，因为其惟一目标就是干脆把第203（b）（3）条豁免整个删掉。

　　虽然两部法案的通过要找妥各自在对方议院的匹配版本，虽然最终条文和悬疑之处尚待推敲（例如对离岸基金的适用性），但时局似预示这波修法潮涌不会再轻易淡去，激烈交锋和深刻变革也许很快就会来临。毕竟到4月初的伦敦二十国峰会和4月底的国会报告时，奥巴马总统需要向国内外表明其金融改革的举措。而在被逼入窄巷之前，私募基金界注定会大声喊出他们的质疑：草案标榜的透明度对于成熟投资者没有多少意义，相反披露将吓退许多不愿曝光身份的参与者（尤其是国外客户）；私募投资诀窍可能被暴露和仿效，合规成本会大增，一些小企业将因此更难获得私募资金支持；注册未必意味着就能降低风险，世纪巨骗麦道夫恰恰是经SEC注册的投资顾问。更令他们焦虑的也许是，一旦私募基金被正式纳入注册监管体系，SEC更为严厉的监管措施随后还将接踵而至。奥巴马总统的首席经济顾问、美联储原主席“铁腕”沃尔克就刚建议过，对于规模巨大的私募基金，还应施加资本、流动性和风险管理等全面限制。无论如何，百年一遇的经济严冬之外，摆在私募投资家们面前的或将是一个全所未见的法律监管生存环境。

　　作者为北京大学法学院副教授