在社会转型过程中，政策往往缺乏连贯性和稳定性，因而创建能有效运作的新体制、新制度的能力很重要。金融刑法的制度能力建设要充分尊重金融市场自然演进的秩序，要协调好短期的技术性措施与长期的基础性安排这两方面的因素，防止因任何一方面超前或滞后带来的负面影响。

　　金融刑罚制度能否或在多大程度上能够帮助本国政府抵御金融风险，这是自2007年美国次贷危机引发国际金融危机以来，各国政府和司法机关十分关注的问题。改革开放30年来，特别是1990年上海建立证券交易所以来，我国已经建立起全国性的金融市场，并相应设立了金融刑罚制度，有效发挥了积极作用；保障我国安然渡过1997年的亚洲金融风暴，坦然应对本次国际金融危机。在制度选择和建设上，我们进行了大量卓有成效的工作，增强了我们的制度能力，但也有很多教训值得反思。

　　所谓制度能力，通常是指政府运用制度和体制来控制社会、经济和政治的能力。社会变动和经济危机往往对原有的制度和体制形成挑战或冲击。如何应对，能否适应这种变化，也是一种制度能力。在社会转型过程中，政策往往缺乏连贯性和稳定性，因而创建能有效运作的新体制、新制度的能力很重要。制度创新是增强制度能力的重要内容。

　　一、金融犯罪国际化增加了金融风险

　　随着经济全球化和金融全球化的迅猛发展，金融犯罪也日益国际化。在我国加入WTO以后，金融犯罪的国际化，更是直接影响到我国公民的日常生活和国家的经济安全和金融安全：

　　一是涉嫌金融犯罪的跨境案件大量增多。随着商品、资金、人员的跨境大流动，经济往来日益频繁密切，涉嫌金融犯罪的跨境案件大量增多。比如，近年来多次发生外籍人士大量携带低价收购来的外国银行信用卡或废卡进入我国境内实施信用卡诈骗或非法透支套现等活动。

　　二是大批境内涉嫌金融犯罪的腐败分子，特别是银行界、证券界等金融界的腐败分子携大量赃款逃往国外境外，使某些金融犯罪从单纯的国内犯罪演变成为跨国跨境犯罪。近些年来，我国已成功从境外缉捕逃犯数百人，涉及欧洲、北美、南美、大洋洲、东南亚等30多个国家和地区，其中不少是涉嫌金融犯罪的腐败分子。从2004年至今，缉捕犯罪分子归案并追回赃款的案例也时见报端。

　　三是随着金融市场的逐步开放和我国加入WTO承诺的逐步兑现，中国境内金融市场可能会成为“国际金融大鳄”的袭击目标，比如证券市场、期货市场、大企业购并市场等等。由于中国金融市场本身尚不完善，对国际金融市场的运作规律也不够熟悉，再加上国外发达国家的金融工具创新层出不穷，金融衍生产品和技术令人目不暇接，我们对相应的金融犯罪行为缺乏感性认识和破获这类犯罪的经验积累，因此，在一段时间里，新形式涉外金融犯罪的上升趋势将是很难避免的。

　　四是现代科学技术的高度发展在创造了巨大正面效应的同时，也使经济犯罪的国际化变得更加便捷。某些犯罪分子利用现代计算机技术、现代通讯技术和现代信息技术提供的便利条件，实施高智能犯罪，给我们破获、检控和处罚这类犯罪造成了很大的困难。“电子银行”、“网上交易”、“电子票据”等等新型金融交易工具的出现，给我们带来一系列的实际问题和法律问题。

　　经济犯罪，特别是金融犯罪的国际化有以下特征：其一是全方位，多层次，多种犯罪并发，轻重罪名并发，既有涉外货币犯罪、涉外票据犯罪、涉外信用卡信用证犯罪、涉外期货犯罪、证券犯罪和涉外信贷犯罪；也有涉外洗钱犯罪、保险诈骗犯罪等等，既涉及个人，也涉及各种企业、银行及非银行金融机构等；其二是破坏后果严重、持续时间长；其三是跨越国界犯罪，扩散范围广和难以完全控制，比如跨国信用卡欺诈，量大面广，仅一个英国每天就要发生数万起，而受到查处的只是其中的极小部分，洗钱犯罪也是这样；其四是在很多情况下，犯罪组织以类似于公司企业一样的机构从事犯罪活动，运用高技能人才和机制协助犯罪；其五是这种犯罪活动往往与合法经济中的组织十分相似，犯罪组织能够根据不同的形势不断作出调整，使自己适应市场变化。

　　总之，经济全球化为新的扩大化的经济犯罪，特别是金融犯罪形式创造了一个比较成熟的条件和环境。贸易、金融、通信和信息结构的变化帮助形成了一个使犯罪活动突破国家界限的环境。犯罪活动和组织越来越多地跨越国界，在许多情况下具有全球性质。

　　金融犯罪惩治规制的国际化，是20世纪末以来出现的客观现象，也是今后发展的趋势。它的出现和发展是出于防范和化解经济全球化带来的金融风险，维护社会稳定和各国金融安全的需要。

　　自上个世纪90年代以来，我国政府果断决策、勇敢面对挑战，积极参与金融刑罚制度国际化的进程。同时，我们又从我国国情和传统出发，坚持一系列被实践证明是行之有效的制度并不断加以改革、创新和完善，从而保证我国在关键时刻、关键问题上能始终保持主动，从容应对金融风险和国际金融危机。

　　二、我国积极参与金融犯罪惩治规制国际化进程

　　从制度选择讲，我国首先选择了积极参与金融犯罪惩治规制国际化的进程。这看起来抽象，实际却和我们许多公民的日常生活密切相关。例如，一名中国留学生在英国留学期间，因从网上购物而导致自己的信用卡信息被盗，后被他人盗用500多英镑。在这起案件中，信用卡发卡行在英国，窃取资料地也在英国，但信用卡消费用款地却在德国，行为人是意大利人，被害人是中国人，她从未去过德国，更不曾用信用卡在德国消费过。这些问题过去也曾发生过，但比较少，可以按部就班慢慢解决。但现在随着金融全球化的迅猛发展，这类案件就非常之多，需要我们从程序法和实体法上都能做出迅速和有效的反应，这就是我们面临的迫切课题。

　　我国作为联合国常任理事国之一，积极参与国际社会合作控制经济犯罪、特别是金融犯罪的行动，从规则、制度和机制层面采取了许多措施，取得了明显成效。

　　（一）初步建立起惩治金融犯罪的法律法规体系
　　从规则层面看，我国已正式加入《联合国禁毒公约》（1988）、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（2000）、《联合国反腐败公约》（2003）、《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》（1999）等国际公约，根据这些公约规定的义务，并参照有关国际性示范文件的精神，制定了国内打击金融犯罪的法律法规体系。

　　（二）构建惩治金融犯罪的运作机制和体制
　　目前，我国已经初步建立起由中国人民银行、银监会、证监会、保监会、国家外汇管理局、财政部、公安部、检察院、法院等国家机关或监管机构组成的惩治金融犯罪的运作框架和机制。

　　（三）认真开展惩治金融犯罪的国际合作
　　我国政府认真参与惩治金融犯罪的国际合作。除已经参加《联合国禁毒公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》等重要国际公约外，还参加了国际证监会组织（IOSCO），并已正式参加金融行动特别工作组（FATF）、亚太地区反洗钱小组等反洗钱国际组织。我国作为各种组织的成员国，发挥了积极作用。我国金融监管当局与外国金融监管当局合作交流的范围在不断扩大，信息交流和共享日渐频繁。

　　三、保持自己创造的行之有效的制度和传统

　　在金融刑罚的制度建设上，除了选择积极参与国际化进程，接受相关国际标准，构建相应的体制机制外，我们还注意保持自己长期以来形成的，在实践中被证明是行之有效的制度和传统。

　　近年来，在制度的选择、建设和执行方面，我们在坚持传统的同时做出了不少创新、改革和完善：

　　（一）在行政执法方面
　　开展集中整治专项行动。针对一段时间在全国范围内出现的突出问题，开展专项或集中整治活动。这是我们的一种传统做法，对此，在理论和实务界有一些不同看法，有人认为，这是一种“运动”式的执法活动，往往“虎头蛇尾”、“治标不治本”等等。笔者认为，专项行动是完全必要的。以打击非法证券活动为例，我们在集中打击的基础上，还注重建立打击非法证券活动的机制和制度，取得显著成效。

　　开展打击非法证券的专项整治。行动实施三年来，成效显著，群众欢迎。不但“有始有终”，而且“治标又注重治本”。作为一项执法行为，具有规范性、法治性、持续性、实效性的特征，它既是我党专门机关工作和群众路线相结合传统的体现，又是一种制度创新。这种形式符合中国国情，符合惩治金融犯罪的需要，也符合法治化的要求。近年来，在经济犯罪和金融犯罪领域，我们还采取了其他一些集中整治专项行动，都取得了很好的社会效果和法律效果。

　　进行制度和体制创新与改革。随着我国资本市场的迅速发展，金融监管和行政执法体制也在不断创新和改革。我国证券执法体制、即证券稽查体制已经进行了改革。新体制下，稽查资源被进一步整合，便于贯彻“及时发现、及时制止、及时查处”的方针，提高证券执法的效率。

　　（二）在司法改革方面
　　为了有效惩治金融犯罪，我们在司法改革上也采取了一些制度性的措施。例如，2009年初经有关部门批准，上海市法院系统在金融案件频发的浦东新区法院设立了专门的审判庭，负责审理辖区内的所有金融案件。上海市高级人民法院还设立了金融审判专家咨询团。上海市检察系统在浦东新区检察院也设立了相应机构，专门起诉金融犯罪和知识产权犯罪案件。这些措施对提高司法人员的专业水准、提高办案效率有非常积极的意义。

　　（三）在金融犯罪立法方面
　　从2005年至今，我国立法机关出台了三个刑法修正案，增加了妨害信用卡管理罪、背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪等近10个金融犯罪罪名，同时还修改了某些金融犯罪的罪名和构成要件。这也是我们不断完善改进立法机制、强调立法质量的结果。

　　四、关于我国金融刑法制度创新的建议

　　（一）制定适当的目标。金融刑罚的制度目标有两个：一是惩罚违法犯罪者；二是为防治系统性的金融风险提供刑法保障。目标必须定得恰如其分，不能过高，否则，制度所拥有的人力、财力和物力就难以保障该目标的实现；当然，目标也不能定得过低，否则就既浪费了资源，也难以凝聚起前进的动力。中国金融刑法制度履行国际标准的能力依赖政策目标的清晰性和一致性。如果目标前后不一致、相互矛盾，就会白白消耗各种资源，削弱制度能力。

　　（二）明确范围：即明确所处的阶段、位置对观念和行为的影响。改革开放30年来，尽管中国经济社会有了很大发展，但仍处于社会主义初级阶段，中国面临的经济社会问题与发达国家有很大差别：经济水平低，不发达，社会财富分配不公平，经济发展建立在对资源和环境的过分开发的基础上等问题，仍然比较突出。因而，中国国内面临的经济问题与发达国家并不在同一个层面上，更不可能用发达国家的模式来解决我们的问题。我国目前很难找到一个发达国家的范例来照搬照抄。我们只能根据我国自身的历史背景、传统、政治、文化因素，探索符合我国国情的金融监管和金融刑罚制度。

　　（三）掌控好定位：指的是一个体制的习惯行为和确定工作重点的能力。对于政府而言，体制定位具体表现在其常规运作和非常规运作的矛盾中。常规运作就是依法行政，按规则办事，按程序办事。非常规运作，就是“关系”优先，“灵活性”优于“原则性”。这两者的矛盾往往会造成体制内的资源流失并削弱制度的能力。

　　基础性制度供给条件，包括法律法规等正式制度安排，也包括商业文化传统、股权文化传统等非正式制度安排。相比较而言，后者更不容易获得，但在很多情况下它对维系金融市场有序运行更为重要。由于我国证券市场和金融市场十多年来发展过于迅速，法律法规等正式的制度性安排勉强跟上了；但非正式的制度性安排却跟不上，特别是契约精神、诚信原则和股权至上等核心制度因素没有被一些企业接受并实践，也没有被投资者广泛认同，因此出现了许多不规范的投资行为，甚至是违法行为。

　　（四）注意连贯性：制度创新也取决于体制的连贯性。连贯性是指体制内的个人遵从组织内外领导者指令的意愿，从而实现体制的目标。遵从应包括对于规范的认同和执行。当体制内的个人规范与组织规范有差异时，两者就会形成冲突。例如，证券市场上的个人投资者进行内幕交易的行为，就是个人追逐非法利益的行为与证券监管规范发生了冲突。好的制度容易得到广大守法者的认同和执行，从而有利于孤立和惩罚违反制度者。金融刑法的制度能力建设要充分尊重金融市场自然演进的秩序，要协调好短期的技术性措施与长期的基础性安排这两方面的因素，注意防止因任何一方面超前或滞后带来的负面影响。
　　（作者为上海社会科学院法学所所长、研究员）