2010年01月12日 15:40:14  来源：中财网

    综观地下炒金的几个大案，其中的争议均涉及到地下炒金或曰非法地下黄金交易中的交易关系，如何正确处理其中的法律关系，关键在于正确认识地下黄金交易中的各个主体，并对各个主体在地下黄金交易中的地位进行充分识别

    近几年来，我国场外黄金市场相继曝出多起影响巨大的非法地下黄金交易案件，地下炒金的凶猛态势引起黄金和期货市场强烈反响。其中，2008年末的特大非法经营黄金期货案---浙江世纪黄金制品有限公司非法经营黄金期货案，其非法黄金期货经营交易额高达近600亿元。这起号称中国最大黄金期货非法经营的世纪黄金案已由杭州上城区法院宣告一审判决。据了解，目前全国约有7000家公司非法从事黄金期货交易。

    目前存在的地下炒金公司主要分为以下几种：

    第一，自称是香港、伦敦等黄金交易市场会员驻内地的分公司或办事处，让投资者开户，通过把资金汇到境外的平台来从事将资金放大50至200倍或者更高比例的保证金黄金交易，并往往称之为伦敦金交易。或者这些公司的确与某些国际期货经纪公司合作，由这些期货经纪公司替国内机构或个人在国际市场上开立各种名义账户，提供电子交易系统，用于炒作包括纽约黄金市场、香港黄金市场、伦敦黄金市场在内的全球主要黄金市场的黄金衍生品种，并向投资者宣称其黄金价格"实时反映"伦敦市场的黄金价格。这类交易的杠杆比例较大，风险很难控制，投资者亏损的机会远大于盈利的机会，再加上有些公司为了赚取大量佣金，经常以指导为名，让客户频繁操作，使客户蒙受巨大损失。

    事实上，"伦敦金"属于境外投资品种，国内并没有开放伦敦金交易，这些机构使用自己的电子交易系统，采用伦敦金报价成交方式蛊惑投资者进行投资，而这些机构本身一般只是几个人的小公司，挂在某个大公司名下，假借伦敦金交易之名套取投资者资金，一旦出现亏损，投资者的钱就很难收回。另一方面，就算有些地下炒金公司的确与某些国际期货经纪公司合作，其宣称的黄金价格"实时反映"伦敦市场的黄金价格也颇受怀疑。投资者一旦遭受亏损后，通常无法举证其资金的确参与了境外黄金市场的交易，实难达到取回资金的目的。笔者认为，如果地下炒金公司涉及到"假境外交易"，即未进行境外交易而私自侵吞财产，则投资者可以不当得利之诉要求返回原始投资资金。当然，地下炒金公司假境外交易，牵涉诈骗，有可能被判定为非法经营罪，这是刑法层面的问题。

    第二，自称是上海黄金交易所二级平台或境外某黄金公司中国分公司，这类公司通常自己设立交易平台，提供黄金交易服务，要求投资者在指定账户存入一定的资金进行交易。在这种交易形式中，开设交易平台的公司一般都会充当做市商角色，根据国内或国际黄金市场交易情况，提供黄金买卖报价，获取点差收入或交易手续费收入，而投资者可以进行现场交易、网上或电话委托进行交易。理论上讲交易的风险头寸可能全部集中在提供交易平台的公司或者由投资者自己承担，但由于没有实现客户资金封闭运行，投资者的资金很可能被挪用，而且投资者在交易的时候其实是与公司对赌，其亏损的资金全部被公司收入囊中。同时，这些公司不仅利用自成体系的报价，关键时刻还以"系统故障"来侵吞投资者的资金，牟取暴利。

    该情况下，地下炒金公司其实私下建立做市商制度，要求投资者将资金划入它的账户，或者将客户的资金直接划到国外，致使投资者无法确定资金去向，资金安全得不到保证。还私设交易平台，手段包括通过投资指导发出短信或者资讯，让投资者不断增加交易次数，从而获得高额手续费。虽然大多自称"做市商"，但实际并不符合做市商的资质条件，更不具有在交易所交易的资格。很多情况下，其又谎称国外或者国内交易，实为国内假软件操盘，其盗版交易软件系统是委托一些所谓民间软件高手、软件公司设计的，没有任何数据库支持，与国际正规交易软件根本不能对接，投资者的合法权益面临巨大风险。此外，其把对冲机制变成对赌机制，操纵盘面，致使投资者赚钱的单子无法登陆，赔钱的单子则迅速入网，结果是投资者既赔点数又赔手续费。一旦出现问题，公司就把责任和经济损失推给投资者，自己卷钱潜逃。该类案件同样涉及刑事责任，已有先例判为非法经营罪。

    第三，以"电子黄金"为名进行网上非法集资行为。一些不法分子利用网络假借炒"电子黄金"、"电子商务"等新概念实施非法集资，手段隐蔽，欺骗性很强。从网站的内容看，很有鼓动性。他们诱惑群众投资购买网上一个虚构的金币，投资后，每天可以取得高额回报。但是这种回报，仅仅体现在网上，根本到不了投资者口袋，而是装进非法集资者的钱囊。这类机构把自己打扮成网上电子黄金投资公司，其实是一种类似传销的模式。

    这类行为有可能涉及到刑事案件的集资诈骗罪或者非法经营罪。笔者认为，认定为集资诈骗罪的可能性较大。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定了属于"以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资"的行为的认定标准，包括"携带集资款逃跑的；挥霍集资款，致使集资款无法返还的；使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的"，该规定表明，构成集资诈骗罪的情形几乎都集中在资金无法返还或者拒不返还上。

    上述司法解释中规定了三种情形：挥霍集资款、使用集资款进行违法犯罪活动、具有其他欺诈行为。在挥霍集资款的情况下，只要证明挥霍集资款的事实存在且无法返还，并且两者之间有因果关系，就可认定行为人主观上具有非法占有的目的；而只要行为人实施了后两种行为，就可认定其具有非法占有的目的，从而认定其构成集资诈骗罪。

    至此看来，地下炒金公司多与"诈骗"相联系，若案件浮出水面，多数难逃非法经营或者集资诈骗的嫌疑。但目前为止，关于我国黄金市场投资的国家法规就只有1983年6月的《金银管理条例》，此后的黄金市场发展日新月异，黄金的商品属性和金融属性得到了广泛而深刻的认可。用这部条例来规范当前的黄金投资市场，不仅力度不够，而且法规内容与现实状况也相差甚远。鉴于我国黄金投资市场是一个新兴加转轨的市场，借鉴海外成熟市场的成功经验，完善投资者保护法律制度并使其有效运行，必将推动我国黄金投资市场更快更好地走向成熟。