来源：正义网

洗钱是毒品犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪等可产生巨额违法所得犯罪活动催生的产物。早期的反洗钱活动主要服务于打击以上述三类行为为代表的重大上游犯罪。但随着洗钱行为的日益发展,洗钱被国际社会公认为是区别于军事、政治和外交冲突等传统安全的非传统安全问题之一,严重威胁一国的政治稳定和金融安全。与此相对应,反洗钱逐渐成为事关国家安全、金融安全的重要工作。为维护我国国家安全、落实反洗钱和反恐怖融资国际义务,刑法修正案(十一)第14条删除原第191条中的“明知是”“协助”等用语,使洗钱罪的犯罪主体扩大至包括第三人和实施了毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪7类上游犯罪的行为人本人。自此,自洗钱行为被纳入洗钱罪的规制范围。但是,自洗钱行为入罪突破了传统刑法理论和人们的通常认知,如何立足现行刑法规定准确认定自洗钱犯罪,是打击洗钱行为需要认真对待的问题。

自洗钱犯罪的本质

自洗钱属于洗钱罪的一种具体类型,是从行为主体角度作出的区分。根据刑法第191条规定,自洗钱即实施了特定上游犯罪的行为人,为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质,实施了提供资金账户,将财产转换为现金、金融票据、有价证券,通过转账或其他支付结算方式转移资金,跨境转移资产,及以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质等行为的犯罪。不难发现,洗钱的实质在于掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质,目的在于通过洗钱行为切断犯罪所得及其收益与上游犯罪的联系。即自洗钱行为不再是上游犯罪的自然延伸,不是对上游犯罪之赃物的事后消极处分,而是因所实施的切断行为,造成了新的法益侵害,又构成新的犯罪。但值得注意的是,自洗钱行为不是简单的赃物犯罪,其所侵犯的法益包括金融管理秩序和司法机关的正常活动。

首先,自洗钱触犯的洗钱罪被规定在破坏金融管理秩序罪一节,具有破坏金融管理秩序的属性。刑法将洗钱罪规定在分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中,这直接决定了自洗钱行为侵犯的直接客体是金融管理秩序,只有侵犯金融管理秩序的自洗钱行为才可能构成洗钱罪。与此相对应,反洗钱法第1条明确规定,“为了预防洗钱活动,维护金融秩序,遏制洗钱犯罪及相关犯罪,制定本法”,这也旗帜鲜明地表明金融管理秩序是洗钱罪的保护法益。从深层逻辑上看,将金融管理秩序作为洗钱罪的保护法益也符合洗钱行为涉及巨额赃款的客观现实。洗钱行为是为了切断犯罪所得及其收益与上游犯罪的联系,过程具有不确定性和难预测性,这种使巨额资金在金融领域突然流动的行为,必然影响金融秩序的稳定性。

其次,自洗钱中掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为发生在金融领域。在1979年刑法中并没有规定洗钱罪,主要依托赃物犯罪处理洗钱行为,即依据其第163条,以窝藏、销赃罪追究部分严重洗钱行为人的刑事责任。此后,因认识到洗钱行为对金融安全、国家安全的危害,他洗钱和自洗钱相继被规定为危害金融管理秩序的犯罪。即洗钱罪发源于赃物犯罪,是从赃物犯罪中分离出来的新类型犯罪。在保留掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等赃物犯罪的情况下,洗钱罪区别于传统赃物犯罪的主要特征,在于洗钱行为发生在金融领域,通过具体的金融活动切断犯罪所得及其收益与上游犯罪之间的联系。

再次,自洗钱掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的过程妨害了司法机关的正常活动。自洗钱的目的是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益,行为人实施自洗钱行为是为了逃避司法机关追究其因实施上游犯罪所应当承担的刑事责任。因此,洗钱行为必然会对上游犯罪的侦查、赃物追缴及证据固定等造成影响,妨害司法机关的正常活动。只是自洗钱中,如果行为人实施的自洗钱行为没有造成侵犯金融管理秩序的后果,只是对司法机关的正常活动造成妨害,便属于事后不可罚行为,不具有刑法追诉的必要性,不应被作为犯罪处理。但如果自洗钱行为侵犯了金融管理秩序,必然会对司法机关的正常活动造成严重影响。也就是说,自洗钱行为作为洗钱罪的重要类型之一,侵犯的主要法益是金融管理秩序,次要法益是司法机关的正常活动。不存在只侵犯司法机关正常活动,不侵犯金融管理秩序的自洗钱犯罪,也不存在只侵犯金融管制秩序,不妨碍司法机关正常活动的自洗钱犯罪。

自洗钱行为的范围

刑法第191条规定的洗钱方式包括提供资金账户,将财产转换为现金、金融票据、有价证券,通过转账或其他支付结算方式转移资金,跨境转移资产,及以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质等5类。自洗钱行为人实施任何一种行为,都可能构成洗钱罪。

第一,提供资金账户构成自洗钱犯罪的,以行为掩盖了上游犯罪本犯对赃款的现实占有和控制为核心。自洗钱行为人提供本人的资金账户直接收取上游犯罪所得,该行为属对上游犯罪所得及其收益的直接控制,未能切断犯罪所得及其收益与上游犯罪的关系,不能成立洗钱罪;自洗钱行为人在他人不知情的情况下提供他人的资金账户用于收取上游犯罪的犯罪所得及其收益,则因行为掩盖了犯罪所得及其收益与上游犯罪的关系,应当构成洗钱罪。

第二,将财产转换为现金、金融票据、有价证券的自洗钱,主要是指自洗钱行为人将上游犯罪取得的财产性利益转换为现金、金融票据、有价证券,以便隐瞒资产的真实来源和性质。

第三,通过转账或其他支付结算方式转移资金的,是指自洗钱行为人将犯罪所得及其收益混入合法收入,从而掩饰上游犯罪所得及其收益的非法来源和不法性质。

第四,跨境转移资产的自洗钱,是指上游犯罪的行为人躲避有关金融监管部门对资金的监管,将本是犯罪所得及其收益的资产从境内转移到境外、从境外转移到境内或者在境外跨境转移。

第五,以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的自洗钱行为具有兜底的性质。根据2024年8月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定,这类行为表现为通过典当、租赁、买卖、投资、拍卖、购买金融产品,与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合,虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入,买卖彩票、奖券、储值卡、黄金等贵金属,赌博及“虚拟资产”交易、金融资产兑换等方式,转移、转换犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。

自洗钱与消费上游犯罪所得及其收益的区分

自洗钱侵犯了金融管理秩序和司法机关的正常活动而成为独立的违法犯罪行为,构成新的犯罪;消费上游犯罪所得及其产生的收益的行为属于上游犯罪的自然延伸,没有侵犯新的法益,不构成新的犯罪。区分自洗钱与消费上游犯罪所得及其收益的关键在于是否对同一犯罪构成事实进行二次以上的法律评价。犯罪是客观危害与主观罪过的统一。客观危害体现为对刑法所保护的法益的侵犯,主观罪过体现为对行为人的反规范态度的评价,对反映同一法益侵害和主观罪过的同一犯罪行为,不得在定罪中反复评价。

上游犯罪行为人处理犯罪所得,是构成洗钱罪还是构成消费上游犯罪所得及其收益的事后不可罚行为,关键在于判断此行为是否侵犯新的法益,或加重对同一法益的侵害,如果没有侵犯新的法益,也没有加重对同一法益的侵害,就应将其作为事后不可罚行为处理。因为没有造成新的法益侵害或加重对原法益侵犯的行为,其违法性已被前行为所评价,无须再次进行处罚。自洗钱的行为对象是上游犯罪所得及其产生的收益,在行为性质上表现为将上游犯罪所得及其产生的收益通过金融手段“洗白”,致使金融管理秩序和司法机关的正常活动受到侵犯。此时,自洗钱行为人实施的“洗白”行为已经不再是上游犯罪的自然延伸,而是因具有新的主观罪过、产生新的犯罪事实、侵犯新的法益而区别于上游犯罪,触犯新的罪名。此时,自洗钱行为与上游犯罪已不再属于同一犯罪构成事实,而是构成新的犯罪。

(作者分别为北京师范大学法学院教授、博士生导师,北京师范大学法学院博士研究生)