【关键字】上游犯罪/洗钱罪/犯罪构成/立法

洗钱犯罪是自改革开放以来，在经济迅猛发展的同时，所凸现并不断增长的一种新型犯罪。我国1997年刑法第191条首次规定了“洗钱罪”，这对于打击洗钱犯罪和其他与之相关的犯罪有着极为重要的意义。目前，我国刑法学界对洗钱罪的研究颇赋成果。但在某些方面，学者们的争议仍然很大，观点也不一致。笔者就学者们争议颇大的几个问题如：洗钱罪的概念，洗钱罪的犯罪构成，洗钱罪立法上存在的问题及完善作些探讨，以期对洗钱罪的理论研究和司法实践有所贡献。

一　洗钱罪的概念

洗钱一词由英语Money Laundering翻译而来，其最初含义与犯罪并没有任何关系。据传，20世纪初，美国旧金山一位老板圣·弗朗西斯，因担心店内日常流通的沾满污垢的硬币弄脏顾客的白手套，便用碱液将硬币清洗，使之像新币一样洁净，即被称为洗钱。[1]那么“洗钱”一词被引申地用于特指隐瞒、掩饰犯罪所得及其非法收益的行为或者活动是从什么时候开始的呢？对此存在两种说法。[2]一种说法称：在1932年，臭名昭著的洗钱者迈耶·兰斯基利在瑞士银行开立的帐户掩饰贿赂给美国路易斯安那州州长休伊朗的秘密资金。还有一种说法是：20世纪20年代以后，在美国的工业中心芝加哥市出现了阿里·卡彭等人为首的有组织犯罪集团。这个犯罪集团下设的不少犯罪企业，牟取了巨额的非法利润。该犯罪组织中的一个财务总管为隐瞒、掩饰这些非法收入购置了一台自动洗衣机，为顾客提供洗衣服务，收取服务费。然后将这些合法收入与犯罪企业的非法收入混在一起，向税务机关申报纳税，从而成功地将非法收入清洗为“合法收入”了。洗钱活动从产生到大力发展，现在已形成了一个专门性的、复杂的犯罪领域，并成为全球重点打击的对象之一。

关于洗钱罪的概念，学界的争议较大，不同的学者持不同的观点，主要有如下几种观点：

1、洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，而实施的各种洗钱行为。[3]

2、洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，而以非法手段掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。[4]

3、洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，通过金融中介或直接投资的形式，掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。[5]

4、洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，而故意实施掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。[6]

5、洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质而实施的金融违法行为。[7]

6、洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，帮助犯罪分子掩饰、隐瞒其非法来源和性质，转移违法所得的行为。[8]

7、洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，实施法定行为之一，掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。[9]

8、洗钱罪是指将违法犯罪的收入采用各种手段和方法转为合法收入并使其能公开使用的行为。”[10]

第一种观点强调了洗钱罪的犯罪目的是为了“掩饰、隐瞒其来源和性质”，却将洗钱罪定义为“各种洗钱行为”这是明显的同语反复，违背了下定义的逻辑规则，是不妥当的。

就第二种观点而言，没有列举具体的洗钱的行为方法，而使用“非法手段”，洗钱的行为方法过于笼统。

第三种观点对洗钱的行为方法的描述采用的是“简略列举法”，用的是“通过金融中介或直接投资的形式”，对洗钱的行为表现形式没有作全面概括，不足可取。

第四种观点指出洗钱罪是“故意”行为。笔者认为洗钱罪是故意犯罪，这是不言自明的。既然已定义为行为人已明知犯罪所得，那么行为人实施洗钱行为就必然是故意的，所以，在下定义时将洗钱罪的定义加上“故意”显得多余。另外，该定义在后半句指出了本罪的犯罪目的，但未明确本罪的行为方式，故而不妥。

第五种观点指出洗钱罪是“金融违法”行为。笔者认为洗钱罪是违反金融管理法规的行为，这是明确的，没有必要在此处特别指明“金融违法”。而且行为人的“掩饰、隐瞒其来源和性质而实施的行为”就是违法行为，而不可能是合法的掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的行为。

第六种观点将“帮助犯罪分子掩饰、隐瞒其非法来源和性质”这一犯罪目的与“转移违法所得”犯罪手段相并列，笔者认为这是不恰当的，且“转移违法所得”未包括“违法所得所产生的收益”，与刑法第191条的规定不相吻合。

第七种观点，用“法定行为之一”，即《刑法》第191条规定的五种法定行为概括洗钱行为，这既不具体，也犯了用行为去定义行为的错误。此外，该定义强调“实施法定行为之一的”就构成犯罪，如果行为人同时实施了两种以上法定行为，那又如何认定和处理呢？因此该定义有失严谨，也不可取。

第八种观点虽然揭示了洗钱罪的本质即使特定犯罪的违法所得及其产生的收益合法化，但也有不妥之处：该定义没有将洗钱罪的上游犯罪具体，而以“各种犯罪”概括，这不符合我国《刑法》的规定。另外该定义未突出强调洗钱罪的犯罪目的，易使人将其与窝赃、销赃罪相混淆。

此外，上述八种观点只有第八种观点揭示了洗钱罪的本质，其余七种都有一个共同的缺陷，就是未能指出洗钱罪的特定本质——使特定犯罪的违法所得及其产生的收益合法化。

笔者认为，若要给洗钱罪下一个科学的定义，则必须符合以下几点要求：

1、洗钱罪作为一种独立的罪名，给其下定义只能以我国法律为依据，并且不能脱离我国刑法的具体规定。

2、给洗钱罪下定义时，对于洗钱方法应当采用“详细列举法”，即尽量穷尽概念的外延，这才能反映出我国刑法对洗钱罪规定的特色。

3、给洗钱罪下定义要揭示出洗钱罪的本质，即明确概念的内涵，并且要符合下定义的逻辑规则和语法规则。

因此，笔者认为，根据以上三点要求，并考虑到《刑法修正案》（三）的规定，[11]洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，而通过提供资金帐户，协助将财产转换为现金或者金融票据的，通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的，协助将资金汇往境外的，或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源等方式，从而使其表面合法化的行为。

二　洗钱罪的构成要件

（一）洗钱罪的犯罪客体

关于洗钱罪的犯罪客体，目前刑法学界的看法不尽一致，主要有以下几种观点：

1、本罪的客体具有多重性和可变性。如果洗钱行为是通过银行或者其他金融机构进行的，则破坏了国家对金融活动的监管制度。如果洗钱行为是通过国家金融机构的周转活动以外的方式进行的，则未必构成对国家金融管理制度的破坏，所以大多数情况下，洗钱罪的客体是国家对金融活动的管理制度。此外。根据违法所得及其收益的来源，洗钱罪还分别侵犯了社会治安管理秩序（毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪）或者国家的对外贸易管制。[12]

2、洗钱罪的客体是复杂客体，即公私财产所有权和国家金融管理秩序。[13]

3、本罪所侵犯的客体是复杂的、多重的客体，一般认为其破坏了金融秩序，公共安全秩序和司法机关的正常活动。”[14]

4、本罪的客体是复杂客体。既侵犯了国家金融管理秩序，又侵犯了社会管理秩序和司法机关的正常活动，但主要是或者说直接客体是国家机关金融管理秩序。[15]

5、本罪的客体是复杂客体。即司法机关的正常活动和经济管理秩序。通过金融机构洗钱侵害了金融管理秩序，而不通过金融机构洗钱则损害了正常的经济管理秩序。金融管理秩序实际上是经济管理秩序之一种。[16]

笔者认为，以上五种观点都有不妥之处。分析如下：

第一种观点认为，本罪的客体具有多重性和可变性，这是不妥的。因为根据刑法理论中通行的犯罪构成理论可知，每一个具体的犯罪都是有其确定的和具体的客体的，只有这样，立法者才能将其归于某一类犯罪，司法机关在实践中才能准确把握该种犯罪。如果说某一具体犯罪的客体是可变的，不确定，处于一种飘忽不定的状态，则不能将其归于何类犯罪之中，更不能很好地去把握和理解。该观点将洗钱罪“上游犯罪”之客体作为洗钱罪的客体是不正确的。因为洗钱罪是特定“上游犯罪”的帮助犯，洗钱罪与上游犯罪原属共同犯罪，而共同犯罪中的客体与刑法将非实行犯单独成罪的客体是有区别的。我们所说的洗钱罪客体是该犯罪的直接客体，其客体具有直接性和具体性，最直接体现洗钱行为的本质特征。于是上游犯罪的客体只是洗钱行为间接侵犯的社会关系，不是洗钱罪的直接客体。总之，将本罪客体说成是多重的和可变的，是不科学的。

第二种观点将“公私财产所有权”作为洗钱罪的客体是不正确的。因为洗钱行为本质上只是将财产存在形式变换了，即使违法所得转换为“合法化”，财产的价值并未发生任何变化。财产来源和性质（上游犯罪所得）本来是违法的，通过洗钱使其“合法化”又怎能说是“侵害”呢？

第三种观点认为，洗钱罪不仅破坏了金融秩序和司法机关的正常活动，而且危害了公共安全秩序。笔者认为洗钱罪必然会侵害公共安全秩序的说法是不能成立的。公共安全是指不特定多数人的生命和健康或重大公私财产安全。本罪并不会直接对公共安全秩序造成破坏，仅仅是本罪的“上游犯罪”，如我国刑法修正案（三）规定的恐怖活动犯罪才危害公共安全秩序，因此，将公共安全秩序作为本罪的客体之一是不妥的。此外，众所周之，立法者将洗钱罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪之中，强调了该罪对金融管理秩序的破坏。由此可知，本罪的主要客体应是金融管理秩序。

第四种观点认为，本罪侵犯了社会管理秩序，这也是不科学的。社会管理秩序是指国家机关对日常社会生活的管理活动，以及通过正常的管理活动而形成的整个社会有条不紊的状态。那我们可以说任何一种犯罪的实施都构成对社会管理秩序的侵犯，不侵犯社会管理秩序的“犯罪”是不存在，因此本观点将同类罪客体作为该各罪的直接客体是没有意义的。

第五种观点用经济管理秩序取代了金融管理秩序，但是根据《刑法》的规定，经济管理秩序是《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪一章的类罪客体，所以将经济管理秩序作为洗钱罪这一具体犯罪的犯罪客体也是不恰当的。

综上所述，笔者认为第四种观点中“金融管理秩序为主要客体”的观点有可取之处，但将其作为直接客体又是不妥的，因为金融管理秩序是所有金融犯罪的同类客体，不能将其作为直接客体。洗钱罪直接侵犯的客体是金融机构的业务经营活动。

此外，笔者认为洗钱罪侵犯了司法机关的正常活动。因为洗钱罪中，行为人通过种种手段对毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪及走私犯罪的违法所得及其收益直接转换为“合法财产”。这严重妨碍国家司法机关对具有严重社会危害性的洗钱罪的“上游犯罪”进行追诉和对特定犯罪所得追查没收，即妨碍了司法机关的正常活动。值得注意的是，并非司法机关所有的正常活动都受到妨碍，洗钱罪直接侵害的只是司法机关追究犯罪的正常活动。

所以，我国刑法中的洗钱罪侵犯的直接客体是金融机构的业务经营活动和司法机关追究犯罪的正常活动。

（二）洗钱罪的犯罪客观方面

有关本罪客观方面的表述，理论界也有不同的看法。

有的学者认为，本罪在客观方面表现为行为人故意采用各种手段使毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪，走私犯罪的违法所得及其产生的收益转换为“合法财产”的行为。[17]

有的则认为，本罪在客观方面表现为行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，而以种种方法为其掩饰或隐瞒，从而使人无法再了解其犯罪所得和收益的真实来源和性质的行为。[18]

笔者认为，上述有关洗钱罪客观方面的表述都存在问题。首先上述两种表述都分别用了“故意”、“明知”，这显然将洗钱罪主观方面的内容纳入到了洗钱罪的客观方面内容中，这使得客观与主观混淆在一起，所以这种表述方式是不妥的。再者，第一种表述与我国《刑法》第191条的规定不相符，因为我国《刑法》第191条规定了洗钱罪客观方面表现为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质犯罪、走私犯罪，犯罪违法所得及其产生的收益的行为。第一种表述用的是“采用各种手段”使毒品犯罪，黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、犯罪违法所得及其产生的收益转换为合法财产的行为，这样没有指明洗钱行为的本质，洗钱行为本质是掩饰、隐瞒违法所得及其产生收益的来源和性质的行为。第二种表述中的“使人无法再了解其犯罪所得及其产生的收益的真实来源和性质”也很不妥。因为洗钱犯罪行为是使得犯罪所得及其产生的收益表面合法化，这是一种客观行为，而“使人们对犯罪所得和收益的真实来源和性质无法再了解”只是一种主观目的，这样的表述也就是意味着不存在洗钱犯罪案件了，那么，规定洗钱罪也就没有什么意义了。

综上所述，并结合《刑法修正案》（三）的规定，洗钱罪在客观方面表现为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪的违法所得及其产生收益的性质和来源的行为。由此，本罪的客观方面具体包括两方面的内容。

1、上游犯罪的范围。

对于洗钱罪的上游犯罪的界定，国际刑法规范的规定如下：《联合国禁毒公约》和《联合国禁毒署反洗钱示范法》是以毒品犯罪或主要以毒品犯罪所得为洗钱罪对象，《欧洲反洗钱公约》、《欧洲反洗钱指令》和《美洲反洗钱示范法》是以所有犯罪或者严重犯罪所得为洗钱罪对象的。

各国刑法对洗钱罪犯罪对象的规定也不尽相同。如《意大利刑法典》第648条第2款的规定，洗钱罪的对象是产生于非过失犯罪的钱款、财物或其他利益。其范围限于故意犯罪。《加拿大刑法典》第462条规定，洗钱罪的对象必须使直接来源于非法收益罪或指定的毒品罪。《荷兰刑法典》第416条与第417条第2款的规定，洗钱罪的对象必须是以重罪取得的财产。而此处“重罪”的范围是相当广泛的。《俄罗斯联邦刑法典》第174条规定，洗钱罪的对象必须是以明显非法手段取得的货币和其他财产，据此，只要属于非法所得，不管是犯罪所得，还是其他一般违法行为所得，都可以成为洗钱罪的对象。

　　我国对洗钱罪上游犯罪的界定与许多国家是不相同的。根据我国刑法第191条和《刑法修正案》（三）的规定，我国洗钱罪的对象包括四种，即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪。“毒品犯罪”指刑法典第六章第七节的走私、贩卖、运输、制造毒品罪（类罪名），“走私犯罪”指刑法典第三章第二节的走私罪（类罪名）。“黑社会性质的组织犯罪”指以黑社会性质组织（2002年4月28日第九届全国人大常委会第二十七次会议通过对《刑法》第294条的修改，明确了黑社会性质组织的4个法定特征）为犯罪主体所实施的一系列犯罪活动。“恐怖活动犯罪”是指实施了恐怖活动而依法应当定罪处罚的行为。

2、洗钱罪的行为是掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪、恐怖犯罪的违法所得及其产生的收益的性质和来源的行为。根据我国1997年《刑法》第191条的规定，洗钱罪具体的洗钱行为方式表现如下：

(1)提供资金帐户。资金帐户是指客户为办理存款、贷款和结算业务而在银行或其他金融机构开立的登记手续证明，客户凭此就可以通过开户银行存入、提取款项或委托开户银行与第三人结算。“提供资金帐户”既可以是自己在金融机构开设的帐户提供给有关的犯罪分子，也可以是为有关犯罪分子开立新的帐户。因为无论是将自己的帐户供有关犯罪分子使用，还是为有关犯罪分子开立新的帐户，都使有关犯罪的违法所得及其产生的收益表面合法化，都具有掩饰、隐瞒有关犯罪的违法所得的性质和来源的作用。

(2)协助将财产转换为现金或金融票据。这里指犯罪分子将毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的收益，即那些物质性利益转换成现金或金融票据的行为，以便于控制。“转换”包括各种方式，如变卖、兑换、销售、购买等各种方法。

(3)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移。其中的“资金转移”是限定子国内的资金转移，如果是通过转帐或者其他结算方式将资金转移到境外，属于后一种行为方式，即“协助将资金汇往境外”，该行为是指行为人通过转帐、委托付款、承兑等其他结算方式协助毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪的犯罪分子将这些犯罪的违法所得及其产生的赃款混入合法收入，转为合法资金。

(4)协助将资金汇往境外。在我国，只有经批准享有国内外资金来往权的个人或单位才能将资金汇往境外。“协助将资金汇往境外”，是指犯罪分子以投资、购物、旅游等各种名义结算资金汇往境外，或者协助将犯罪所得资金兑换成外币，然后以境外亲属的名义存入境外银行，或者通过自己在境外银行开立帐户，将犯罪资金汇往境外。这种方式的特征是：通过资金汇往境外这种空间位置的变化来达到掩盖违法所得的性质和来源的目的。

(5)以其他方法掩饰、隐瞒有关犯罪的违法所得及其产生的收益的性质和来源。这是刑法对洗钱行为方式作的一个堵漏性规定，是为了防止遗漏其他洗钱行为方式。这种洗钱行为又各种各样。将犯罪所得纳入经营日常收取大量现金的行业，像酒吧、饭店、旅店、超级市场、夜总会、舞厅等，或者将特定犯罪的违法所得用于投资、购置不动产，放贷等。

（三）洗钱罪的犯罪主体

根据新刑法典的规定，洗钱罪的犯罪主体既可以是自然人，又可以是单位。就自然人而言，洗钱罪的犯罪主体是一般主体，即年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人。在此，有一个问题是值得探讨的，那就是上游犯罪行为人对自己犯罪所得的洗钱行为能否构成犯罪。英美法系国家（美国）的做法是将上游犯罪行为人纳入洗钱罪的犯罪主体的范围之内。而大陆法系国家是从传统理论出发，将上游犯罪的行为人随后的洗钱行为当作“不可罚的行为”，于是认为洗钱犯罪主体不应是上游犯罪的共犯，即将上游犯罪的行为人排除在洗钱犯罪的主体范围之外。从我国新刑法典对洗钱罪的立法本意而言，其主体是相对于实施了毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪等上游犯罪的主体而言的，在共同犯罪的情况下，如果行为人既是上游犯罪的主体，又参加了他人所实施的洗钱行为，该行为人只构成上游犯罪的主体，不能成为洗钱罪的主体。就立法技术而言，洗钱罪的主体也不应是上游犯罪的实行犯或其共犯。

任何单位均可成为洗钱罪的主体，而且，法律也并未限定本罪为特殊主体。我国《刑法》第191条第2款对洗钱罪的主体所作的“单位犯前款罪的”予以“两罚制”的规定，明确显示了洗钱罪的主体包括了单位主体。这就顺应了反洗钱的客观要求，也是目前世界各国刑法规定的普遍趋势。就单位主体而言，本罪的主体是银行、保险等金融机构。此外，非金融机构包括公司、企业、事业单位、机关、团体，也可独立成为本罪的实行犯，如把本单位的帐号提供给毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪的行为人为其提供便利。

（四）洗钱罪的犯罪主观方面

根据我国新刑法的规定，洗钱罪的主观方面表现为行为人明知是毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质犯罪的组织犯罪、恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰或隐瞒其来源和性质而故意实施洗钱的活动。从这一规定可以得知，洗钱罪的主观方面只能是故意而且是直观故意。

本罪中的“明知”究竟如何认定呢？第一要弄清“明知”的对象范围。我国刑法明确规定必须是明知毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质犯罪的组织犯罪、恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的收益，明知四类上游犯罪，并不要求明知是四类上游犯罪中的某一具体犯罪。这种“明知”甚至也不要求认识到非法收益来源于毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质犯罪的组织犯罪、恐怖活动犯罪的某一种特定犯罪，只需要证明是上述四类上游犯罪的非法所得和收益即可。如果行为人误以为是合法财产或收益，而实施提供资金帐户、协助将资金汇往境外等行为的，则不成立犯罪；如果行为人只明知行为对象为其他犯罪所得，但不是上述四种上游犯罪的违法所得而实施刑法第191条规定之行为的，也不构成洗钱罪。

第二，要弄清“明知”的程度。就“明知”的程度而言，理论界有“确知”和“明知的可能性”两种说法。“确知”说要求行为人明确地知道行为对象是上游犯罪的违法所得及其产生的收益。[19]而“明知的可能性”说则认为，行为人只要认识到行为对象可能是上游犯罪的违法所得及其产生的收益即可。[20]笔者认为，虽然“确知”和“明知的可能性”在程度上有差异，但都同属“明知”的范畴，洗钱罪中的“明知”，根据立法原意，应包括这两个方面的内容。值得注意的是，在司法实践中，也将“应当知道”列入“明知”的范围。1999年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条规定：“本规定所称的‘明知’是指知道或者应当知道。‘应当知道’事实上就是‘推定明知’，有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外。”因为“应当知道”在刑法理论上是一种疏忽大意过失的形态，而司法解释指的是推定行为人明知。所以，对于司法解释“明知”中的“应当知道”，应理解为推定知道，而不能理解为过失。

三　我国现行洗钱罪立法上存在的问题及其完善建议

自1997年我国修订了刑法，增加了洗钱罪的条款以来，我国刑法立法上对洗钱罪进行严格规定并建立了许多相关措施予以保障，但洗钱活动是一个复杂的社会现象，我国对洗钱活动还缺乏了解研究，也缺乏反洗钱方面的实践经验，所以我国在反洗钱的立法上尚存在一些问题，有待完善。

1、扩大洗钱罪上游犯罪的范围

我国刑法对洗钱罪的上游犯罪限定在毒品犯罪、走私犯罪、具有黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪之中，体现了国家对打击这四类犯罪的重视。这同时表明我国刑法也只是惩处某几种特定犯罪的违法所得及其收益的洗钱行为。这种作法使我国洗钱罪上游犯罪的范围过于狭窄，需要进一步扩大。首先，笔者认为应将贪污贿赂犯罪纳入洗钱罪上游犯罪的范围。理由如下：第一，世界各国的反洗钱立法的趋势是突破只惩处某些特定犯罪所得的洗钱行为，朝着对所有犯罪所得的洗钱行为或超过一定社会危害性的犯罪所得的洗钱行为予以惩处的方向发展。于是将洗钱罪的上游犯罪扩充到贪污贿赂犯罪是顺应世界打击洗钱犯罪的立法趋势的要求。第二，我国目前存在着严重的贪污贿赂洗钱现象。贪污贿赂罪的比例近年来不断上升，数额越来越大，这一种状况，从某种程度上说是与贪污贿赂款易得到清洗，对贪污、贿赂洗钱未能进行有效的控制有极大关系的。于是将洗钱罪的上游犯罪扩充到贪污贿赂犯罪是进一步打击和预防贪污、贿赂犯罪，加强反腐败力度的必然要求。第三，这也符合我国当前反腐倡廉的刑事政策，是贯彻执行党的十六大反腐倡廉要求的重要体现。第四，1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《反腐败实际措施》，2003年第58届联合国大会通过了《联合国反腐败公约》，将反贪污贿赂犯罪纳入洗钱罪上游犯罪范围是贯彻国际规范的一项具体措施。

然后，笔者还认为，用“其他严重犯罪”这样模糊的法律语言来规定以扩大洗钱罪上游犯罪的范围，理由如下：第一，我国处于经济体制改革的时期，相关的法律制度还不完善，各种经济犯罪问题比较突出。如大量的逃税、诈骗等犯罪，这些犯罪所得同样要经过“清洗”方可安全享用，用这样一个堵漏性规定，就可以打击现实生活中的其他经济犯罪及严重犯罪。第二，在实践中，也有利于证明金融机构或者金融从业人员该明知的内容，从而促使金融从业人员确立谨慎操作，认真核实的观念。第三，扩大洗钱罪上游犯罪的范围是打击洗钱罪国际司法协助与合作的要求。

2、增加洗钱罪的相关罪名

洗钱是一个分工非常明确、专业化、集团化要求极高的一类犯罪，因此，对洗钱罪的打击只靠刑法规定一个洗钱罪是远远不够的，必须增设相关罪名。笔者认为可以在现有洗钱罪的基础上，再增设一个罪名，即“获取、持有、使用非法收益罪”。增设该新罪名，是履行有关国际公约的反洗钱国际法义务的需要，也是学习与借鉴发达国家反洗钱立法的需要。众所周知，一个洗钱犯罪的完整过程照国际金融学界与犯罪学界的通行观点，可以分为3个阶段，即“放置阶段”、“多层化阶段”与“融合阶段”。我国目前刑法上的罪名只涵盖了前两个阶段，对第3个阶段未曾覆盖。如果在刑法上增设“获取、持有、使用非法收益罪”将对洗钱行为的全过程予以刑事犯罪化，从而没有留下任何遗漏之处，有利于封堵与惩处洗钱行为。确立该罪名后。我国刑法反洗钱规范增加了3种客观方面的构成要件，分别是“获取”非法收益，“持有”非法收益，“使用”非法收益。笔者还认为，为保证金融机构反洗钱措施的落实，杜绝通过化名、假名等方式进行洗钱，保证大额交易与可疑交易报告的信息不被泄漏，还分别可增加假名存款罪，泄漏交易报告信息罪，以打击与洗钱活动有关的边缘性犯罪。

3、加大对洗钱犯罪的刑罚处罚力度

笔者认为，由于洗钱犯罪能够使特定犯罪的违法所得及其产生的收益“合法化”，产生巨大的效益，往往促使犯罪分子铤而走险，而目前我国刑法对洗钱犯罪的处罚条款的规定不是很全面，对洗钱犯罪的刑罚处罚力度也不够，应当在洗钱罪的刑罚部分增加第三款，即情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处洗钱数额5%以上和20%以下罚金或没收财产。这样，我国刑法对洗钱罪的规定形成了一个完备的刑罚体系，洗钱罪的刑罚力度得到了加强，有利于进一步打击洗钱犯罪。另外，为了更准确地适用《刑法》第191条之规定，有必要以司法解释的形式对条文中的“情节严重”，“情节特别严重”做出科学的界定。

4、改进没收非法所得的立法规范

笔者认为，对洗钱罪犯罪的财产进行没收，可以借鉴《联合国禁毒公约》、《联合国反腐败公约》和《反腐败实际措施》的有关规定，实行举证责任倒置。这一立法模式早已被引入我国刑事立法中，笔者认为同样可以将其推广至洗钱罪。具体的作法就是：如果行为人不能说明自己所持有的财产性质或来源合法，则应当没收该财产。另外，当特定犯罪的违法所得及其产生的收益与合法财产相混合时，应采取混合没收的方法。这是因为，该合法财产在整个洗钱过程中已演变成行为人的犯罪工具，改变了其原来已有的性质，采取“混合没收”，不仅体现了对行为人的惩处，以剥夺其再犯的物质基础，也是履行国际条约和国际义务的必然要求。

5、完善金融、税收等相关法规

从洗钱行为的方式可以看出，一切具有相当规模的洗钱活动都是通过金融机构进行的，都与金融机构及其活动有密切联系。由此看出，金融机构的行为对反洗钱有重要意义，它是反洗钱的关键环节。我们必须采取行动完善金融、税收等相关立法，对金融机构进行配套改革。借鉴世界各国反洗钱立法的经验，作法如下：其一，改革银行保密制度，如果银行保密制度过于严格，则洗钱罪越不容易察觉。其二，建立强制的现金交易制度，规定金融机构对涉及一定金额以上的现金交易或可疑金融交易要立即报告当局，明确金融机构相关人员的法律义务，为了便于发现和追查洗钱犯罪，以发现其上游犯罪，必须将交易文件或复制件保存一定时间。其三，降低现金交易在社会经济中的比重，严格落实存款实名制。其四，完善金融机构内部控制制度，规范操作程序，加强国家对金融机构的监督。最后，应当加强税收征管、稽核，完善税收立法。

【注释】

①叶高峰，彭文华.试论洗钱罪的几个问题[J].郑州大学学报，1998,(5).

②蔡雯森.洗钱防治之实用效益[M].台湾：永然文化出版公司，1997:25.

③严军兴，肖胜喜.新刑法释义[M]北京：中共中央党校出版社，1997:226

④陈兴良.罪名指南（上册）[M].北京：中国政法大学出版社，2000:473.胡启忠.金融犯罪论[M].重庆：西南财经政法大学出版社，2001:364.

⑤蒋勇.破坏社会主义市场经济秩序罪[M].北京：法律出版社，2000:388.

⑥阮方民.洗钱犯罪的惩治与预防[M].北京：中国检察出版社，1998.

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