来源：北京大学金融法研究中心

摘要：区块链技术对瑞士现行金融监管体制带来了冲击，为了追求金融科技行业的领先地位，同时确保瑞士金融行业与监管的声誉，瑞士联邦委员会采用了对加密资产进行分类、阐明适用现行法律以及提出法律修改建议相结合的区块链监管策略。联邦委员会将加密资产分为支付型、实用型以及资产型代币，认为不需要修改《瑞士民法典》与证券法律中的相关定义。在金融市场法律方面，联邦委员会认为《银行与储蓄银行法》的原有规定以及新增的“监管沙盒”与“金融科技授权”规定、次年生效的《金融机构法》与《金融服务法》已能满足加密资产监管需要，此外建议在《金融市场基础设施法》中新设“区块链授权”类型；与此同时，由于行业应用尚处早期阶段，联邦委员会在集合投资计划以及保险领域的区块链法律适用或修改问题上仍无定论。在《反洗钱法》方面，联邦委员会认为区块链技术体现了新的洗钱与恐怖融资风险，需要根据加密资产的具体类型适用《反洗钱法》。结合瑞士的区块链监管实践，我国金融监管者需要进一步加强与被监管对象的沟通合作，对区块链的监管立场需考虑本国区块链行业的发展实际，同时加强区块链监管与现有法律制度的衔接。

关键词：瑞士 加密资产 区块链 代币 ICO

2018年12月16日，瑞士联邦委员会发布《瑞士分布式账本技术和区块链的法律框架：以金融部门为重点视角》（以下简称《区块链法律框架》）。《区块链法律框架》分为区块链基本原理、区块链金融应用、民事法律、金融市场法、反洗钱与反恐怖活动融资等内容，主要对“加密资产”（Crypto-assets）以及区块链金融基础设施的法律适用与法律修订问题进行了详细说明。

目前，各国针对区块链特别是加密资产采取了两种不同的监管策略，一种是直接推动实施系统性、法典化的加密资产监管法律，代表者为泰国、俄罗斯以及美国纽约州；另一种是对加密资产的法律适用和修法问题发布指南或报告，之后再在原有法律中增加或修改加密资产相关的规定，代表者为英国、新加坡和瑞士。在后一种监管策略中，瑞士的法律适用与修订报告涉及民法、金融法以及反洗钱法，体系化最强，内容也最为详细。

在目前全球区块链以及加密资产行业迅猛发展、各国尚未做出全面法律回应的背景下，通过该报告研究瑞士加密资产监管具有较强的现实意义。基于此，本文先介绍《区块链法律框架》的制定背景，并以该报告为基础，阐明瑞士民法与证券法体系下的加密资产分类，以及加密资产与瑞士金融市场法律、反洗钱与反恐怖活动融资法律之间的联系，最后提出瑞士区块链监管对我国的启示。

一、瑞士《区块链法律框架》制定背景

（一）区块链技术对瑞士现有金融监管体制带来冲击

金融业是瑞士的重要产业，国家中立政策的长期实行、严格的银行保密要求、币值稳定的瑞士法郎以及优越的地理位置，使得瑞士成为最富盛名的全球金融资产保管地。目前，瑞士实行混业金融监管体制，但联邦层面的金融立法仍然按照具体金融行业进行划分。

一方面，瑞士自2007年以来实行混业监管体制，除系统重要性金融市场基础设施由瑞士国家银行（SNB）监管之外，银行、保险公司、证券交易所与交易商、外汇交易商等主体统一由瑞士金融市场监管局（FINMA）进行监管；另一方面，瑞士于2020年1月1日之前在联邦层面实行分散式立法。下表1为瑞士主要金融法律的总体性介绍：

表1 瑞士主要金融法律汇总

近几年来，瑞士的区块链及加密资产行业迅速发展，而国内外加密资产的发行与交易已经给瑞士的现行民事法律、金融市场法律以及反洗钱法律带来了较大冲击，例如加密资产是否属于无形资产或证券、加密资产交易所是否适用现行金融市场基础设施法律等问题长期处于不明确状态。联邦委员会认为，数字化是创新、持续结构性变革以及长期国民经济竞争的关键驱动力，数字化的显著与潜在发展之处在于区块链技术被更加广泛地运用，区块链技术的发展将为金融部门以及其他经济部门的创新和效率提升带来巨大的潜力。联邦委员会希望创造最佳的框架条件，以便瑞士能够在区块链等金融科技方面处于领先、创新和可持续发展的地位；与此同时，联邦委员会十分重视确保瑞士作为金融与商业中心的诚信和声誉，因此应当积极防控与新技术发展有关的风险，打击新技术的滥用。

（二）现有区块链监管需要进一步推进

基于瑞士金融科技行业发展的需要以及现有金融监管体制存在的不足之处，瑞士联邦层面开始思考如何让金融监管适应区块链技术及加密资产的发展。2015年底，瑞士设立了“金融科技服务台”（FinTech Desk），目的是向公众、初创公司和成熟金融服务提供商提供有关金融科技的现行金融市场法律解释信息。2017年2月，联邦委员会启动了关于金融科技领域银行法律修订的磋商。2017年7月，联邦委员会通过了《银行与储蓄银行条例》修正案，该法修订后降低了金融科技公司的市场准入门槛，其重点是允许金融科技公司在100万瑞士法郎限额内创立监管沙盒。

与此同时，FINMA在加密资产监管方面作出努力。在2017年9月发布的《首次代币发行（ICO）监管指南》中，FINMA阐述了其对ICO的立场，并强调了现有金融市场法律可能涵盖ICO的领域。鉴于法律和监管框架的适用仍不明确，FINMA于2018年2月发布第二个ICO指南，进一步明确了加密资产的分类、各部门法律的适用等内容。

根据联邦财政部（FDF）区块链/ICO工作组的分析以及外部咨询意见，2018年12月，联邦委员会根据技术中立、市场优先等原则发布了《区块链法律框架》报告。《区块链法律框架》分为九个部分，分别为引言、区块链基本原理、区块链金融应用、国际监管环境、民法、金融市场法、反洗钱与反恐怖活动融资、非正规行业咨询意见摘要以及参考文献列表。下文重点阐释民法、金融市场法以及反洗钱与恐怖融资三个部分。

二、瑞士民法与金融市场法律下的加密资产分类

（一）区块链内部价值代币：支付型代币

支付型代币（Payment Tokens）是指代表区块链自身价值的代币，即比特币、以太币等目前广泛为人所知的加密货币。该类代币仅代表“区块链自身价值”，其被设计为充当商品与服务的支付手段，从而体现在区块链系统内认可的虚拟价值。

联邦委员会认为，此类代币在民法上属于无形资产（Intangible Assets），不适用于物权法与债权法相关的转让规则。目前《瑞士民法典》（Swiss Civil Code）仅对无形资产中的知识产权与数据权客体进行了规定，对支付型代币没有进行任何约束。

联邦委员会认为，目前无法断定支付型代币是否属于广义上的“货币”（money），此外该认定结论在民法上没有意义。一方面，支付型代币是否属于广义上的货币，取决于其履行货币职能的实际情况。联邦委员会曾于2014年在虚拟货币报告中认定，虽然比特币履行了一定的货币职能，但由于其价格具有高波动性，其无法作为有效的货币支付工具。另一方面，支付型代币是否具有货币属性不影响其在民法上的效力，如果合同双方当事人就使用支付型代币进行交易达成合意，那么该合同就符合《债法典》（The Code of Obligation）中当事人意思自治的规定，即相应的支付方式视为合法有效。

（二）区块链外部价值代币：实用型代币与资产型代币

代表区块链外部价值的代币，是指代表商品或服务请求权这类区块链外部实际价值的代币，主要指瑞士民法与金融市场法律中的“有价证券”（Negotiable Securities）。《瑞士民法典》与《债法典》中的有价证券包括记名证券、不记名证券、汇票与本票、支票、类票据支付工具、债券，其已包含瑞士证券法律体系下的“证券”。[17]其中，根据具体外部价值内容的不同，又可分为资产型代币(Asset Tokens)和实用型代币(Utility Tokens)：

1.资产型代币，其代表金融资产，如债权请求权、股票、债券或衍生金融工具。联邦委员会认为，该类代币具有证券的性质，应属于瑞士证券法律体系中的“证券”。资产型代币还可包括允许在区块链系统上转让代表物理实体的标准化请求权的代币，且此类请求权通常在资本市场上交易（例如大宗商品交易）。因此，资产型代币相关金融产品或服务、金融主体应接受《证券交易所与证券交易法》（SESTA）、《金融市场基础设施和证券和衍生品交易市场行为法》（FMIA）以及《金融服务法》（FinSA）等法律的调整。

2.实用型代币，其代表通过或基于区块链系统提供的商品或服务，例如音乐会门票或商店优惠券。联邦委员会认为，由于实用型代币“与资本市场没有联系”，其无法被视作瑞士证券法律意义上的证券或其他金融资产，因此无需受到证券法律体系的约束。与此同时，如实用性代币具有支付工具的属性，即可用作商品或服务的交易媒介，则相关支付服务可能符合“存款”服务的定义，从而受到瑞士银行法律的约束。

（三）“混合型”代币

需要注意的是，上述三种对代币的分类并不是绝对的，目前还存在混合型代币（Hybrid Tokens），即一种代币可能还包含另一种代币的属性。联邦委员会认为，判断一种代币是否具有支付型、实用型或者资产型特征，需要考虑代币发行的具体条件以及其实现的具体功能。例如，如果发行人在发行实用型代币时募集资金、直到较晚日期后才提供服务，那么该代币则在发行时不是实用型代币，而是资产型代币。

针对三种类型的加密资产，联邦委员会认为目前没有必要修改民事与证券法律中的相关定义。在民事法律方面，联邦委员会认为，加密资产根据其代表的不同内容，完全可以适用《瑞士民法典》中债权请求权、企业成员资格、有价证券等方面的规定；而针对支付型代币，联邦委员会仅给出了“无形资产”的定性，对于是否建议在《瑞士民法典》中增加“无形资产”的规定并没有进一步说明。在证券法律方面，联邦委员会同样认为没有必要修改现行法律。一方面，符合证券定义的加密资产需要尊重现有的证券法律规定，否则可能会对不使用区块链技术的金融市场参与者带来不公平，同时可能给瑞士金融市场的声誉带来风险。另一方面，为资产型代币创设新的法律定义涉及复杂的技术性问题。在科技快速发展的背景下，针对实践中遇到的加密资产分类挑战，可以通过前瞻性规划、法律适用咨询以及不采取行动函等方式进行回应。

三、区块链与瑞士金融市场法律

（一）区块链与银行法

目前，区块链应用中涉及银行法的产品仅为加密资产，加密资产的发行与交易与银行业务之一——“吸收公众存款”存在紧密联系。根据《银行和储蓄银行法》（Bank A）与《银行和储蓄银行条例》（Bank O）的规定，如提供吸收公众存款的这类涉及期限转换的专业服务，行为人需要FINMA的“银行授权”（Bank Authorization）（以下简称“FINMA授权”）或“金融科技授权”。

1. 需FINMA授权的情形

根据Bank A与Bank O规定，仅有银行以及在“金融科技授权”范围内的主体才有资格提供吸收公共存款的专业服务。联邦委员会认为，如接受比特币作为债务的业务符合以下条件，那么该业务便属于“吸收公共存款”：（1）在没有交易商或托管人介入的情况下，客户无法处分比特币；（2）交易商或托管人负有偿还义务；（3）如果交易商或托管人破产，其接受的比特币将包含在破产财产中。同时，联邦委员会认为，如果加密资产被保留在区块链系统中，并且可以在任何时候都归属于个人客户，那么这些加密资产将不被视为存款。

2.可豁免FINMA授权的情形

Bank A将发行债券定性为提供公共存款业务的例外。此外，Bank O中规定了包含（公共）存款期限和“专业”要求的各种豁免情形：

（1）取得财产或使用服务的对价资金

Bank O规定，接受代表取得财产或使用服务的合同对价“资金”（Funds）不被视为提供存款业务。联邦委员会认为，这同样适用于功能上与合同对价资金相似的代币。因此，发行代币作为合同对价，以提供合同中约定的商品或服务，不需要根据Bank A申请FINMA授权。

（2）债券

Bank A规定，发行债券不被视为提供存款业务。联邦委员会认为，如果发行人在ICO中接受法定货币或功能上相似的加密资产，并以归类为债券的代币作为回报，则不需要FINMA的授权。

（3）结算账户中的贷方余额

Bank O规定，如果结算主体没有支付利息并且在一定期限内完成结算，则客户结算账户中的贷方余额（Credit Balances）不被视为存款。为了增加金融科技豁免的可能性和法律确定性，联邦委员会于2017年对该条豁免规定进行了修订，将结算期限延长至60天。

（4）进入支付工具或支付系统的资金

Bank O规定，存在于支付工具或支付系统中、仅用于未来获取商品或服务、不支付利息的少量资金（Funds），不被视为存款。Bank O目前没有说明“少量”的具体数额，但根据FINMA前身——瑞士联邦银行委员会（SFBC）的通函规定，该数额不得超过每人3000瑞士法郎。

（5）银行法监管沙箱中的存款

根据Bank O规定，接受超过20个客户的公共存款或公开要约接受存款的任何一方被视为“专业服务”。2017年，联邦委员会在修订Bank O时，引入了客户数量与存款总额限制相结合的监管沙箱。在监管沙箱情形下，即使接受超过20个客户的公共存款或公开要约接受公共存款，且接受的公共存款总额不得超过100万瑞士法郎、没有存款利息，便不需要FINMA授权。同时，申请监管沙箱的主体必须履行相应的告知义务，即必须通知存款人该业务未接受FINMA的正式监管，以及该存款不在存款保险所保障的范围之内。

3. FINMA新授权类型——“金融科技授权”

根据2018年6月瑞士联邦议会新修订的Bank A，新设立的“金融科技授权”使公司有权在专业服务的基础上接受高达1亿瑞士法郎的公共存款，存款的范围包括传统法定货币（例如瑞士法郎）和加密货币（例如比特币、以太币）等。此外，拥有金融科技授权的公司也可以保管并持有客户的资产型代币，而无需额外申请作为证券交易商或证券公司的FINMA授权。

（二）区块链与金融市场基础设施法

加密资产的交易、清算与结算以及基于区块链技术运营的交易场所等金融市场基础设施，涉及交易场所以及支付清算机构的运行。《金融市场基础设施法》（FMIA）将证券交易所、多边交易设施（MTF）、有组织交易设施（OTF）、中央对手方（CCP）、中央证券存管机构（CSD）、支付系统等机构视为金融市场基础设施。[32]联邦委员会将金融市场基础设施分为交易机构、支付系统以及清算与结算机构对加密资产进行了法律适用说明。

1. 交易机构

FMIA涵盖了三类交易机构：证券交易所、多边交易设施和有组织交易设施。加密资产的二级市场交易与交易机构的设立、交易对象、机构义务等内容均存在密切联系。

（1）交易机构的准入

证券交易所和多边交易设施需要FINMA授权，有组织交易设施虽然无需特别授权，但其只能由FINMA监管的银行、证券交易所等机构运营。联邦委员会认为，组织资产型代币交易的平台需要获得FINMA授权，纯粹为交易双方提供信息服务的分布式点对点交易平台、交易支付型与实用型代币的非证券交易平台则不需要授权。

（2）可交易的财产

FMIA意义上的证券交易所和多边交易设施主要进行证券交易，而有组织交易设施通常进行非证券金融工具的多边交易。联邦委员会认为，只要遵守组织机构、投资者适当性、信息技术要求等相关规定，三类交易机构均可自由接受加密资产进行交易。

（3）交易机构的义务

联邦委员会认为，FMIA与FMIO中的某些机构义务规定并不适用于加密资产与基于区块链技术的交易场所。例如，FMIO规定目前规定交易机构必须具备必要的技术手段和程序，以便在特殊情况下更改或撤销特定交易，以维护市场交易秩序。而基于区块链的交易具有技术上的不可逆性，因此无法满足FMIO的规定。为了提高法律的灵活性，联邦委员会将对FMIO进行修订，在不违反FMIO立法目的的前提下，使相关区块链交易场所可适用豁免条款。此外，FMIA包含各种书面形式要求，如将来修法免除该类要求，传统交易机构和区块链交易场所都将受益。

（4）交易参与者的准入与义务

基于保护投资者和金融市场的正常运作，FMIA对证券交易所和多边交易设施的参与者进行了限制，交易机构内的交易参与者必须履行特定的义务，例如保存订单和已执行交易记录（以保证可追溯性）、必要的市场信息披露等。联邦委员会认为，目前交易场所参与者的现有规定已证明其价值，没有进行修订以增强灵活性的需要；但同时，考虑到增加瑞士作为加密资交易机构设立地的吸引力，以便于交易机构尽可能广泛地接触客户群体，因此仍有必要进一步明确加密资产交易的专业和非专业参与者以及相应义务，相关规定将在新建立的授权类型中得到明示。

2.支付系统

FMIA将支付系统定义为“根据统一规则和程序进行清算和结算债务（Obligations）的实体”，并未对支付系统中的支付工具作出限制。联邦委员会认为，FMIA中支付系统的定义未排除使用支付型代币，因此使用支付型代币的支付系统可以被视为FMIA意义上的支付系统，不论该系统属于集中式还是分布式结算。根据FMIA规定，支付型代币支付系统必须满足有关组织机构、最低资本、业务持续性和信息披露的一系列要求。

3. 清算与结算系统

清算与结算系统是指证券交易后履行保管、清算与结算功能的金融市场基础设施，包括中央对手方与中央证券存管机构。由于在通过智能合约进行清算与结算的区块链基础设施，无需发挥中央对手方的作用，以下仅讨论中央证券存管/证券结算系统。

联邦委员会认为，依据统一规则和程序、通过智能合约保管和清算结算资产型代币的主体也应归类为FMIA意义上的证券清算与结算系统，因此需要得到FINMA的授权。然而，FMIA规定证券存管机构必须由交易场所以外的其他法人实体经营，并另行授权，这与基于区块链技术的代币交易模式不相符合。联邦委员会认为，可通过另行设立新的授权解决此问题。

4. 新的FMIA授权类型

联邦委员会将修改FMIO并建议修改FMIA，设置“技术中立”原则的例外情形，为区块链金融市场基础设施创建一个新的授权类型。一方面，FMIA中关于证券交易的规定（例保持市场透明度和诚信、投资者保护、反洗钱和恐怖融资等）将保持不变。另一方面，区块链金融市场基础设施需要进行整体性监管，设置单一的授权类型。在中央金融市场基础设施视野下，交易中设施（例如证券交易所）和交易后设施（例如中央证券存管机构、证券结算系统）需要进行隔离，其目的是防止一个金融市场基础设施的不稳定影响扩散至另一个基础设施，避免引发系统性风险。而在加密资产领域，交易和清算、结算环节几乎可以在同一时间完成，这使得传统的划分方式变得不切实际。

（三）区块链与金融机构法

目前，区块链应用中涉及《金融机构法》的产品仅为加密资产。《金融机构法》（Fin IA）为投资组合经理、受托人、集合资产经理、基金管理公司和证券公司统一制定了准入监管制度。在特定情况下，发行与交易加密资产的主体会符合前述金融机构的定性，从而受到《金融机构法》的规制。联邦委员会认为，现有法律已足够调整加密资产发行与交易主体，因此不需要在该法中加入加密资产的规定。以下仅简述涉及加密资产的投资组合经理的法律适用。

《金融机构法》规定，以该客户的名义为其专业地管理客户资产、旨在实现长期收益的主体，视为投资组合经理，从而接受FINMA的监管。《金融机构法》中没有明确定义“资产”一词，根据联邦议会的相关文本说明，“资产”不仅包括《金融服务法》中定义的金融工具，还包括其他具有金融属性的投资标的，例如没有证券特征的活期或定期存款。联邦委员会认为，如果加密资产被归类为证券或其他金融资产，且管理人从事的是旨在实现长期收益的经济活动，那么该主体便需要受到《金融机构法》的规制。

（四）区块链与金融服务法

目前，区块链应用中涉及《金融服务法》的产品仅为加密资产。根据《金融服务法》（FinSA）的规定，“金融服务”包括金融服务提供商、客户顾问以及金融工具发行人和提供者为客户提供资本证券（股票）、债务工具（如债券）、集合投资计划单位、结构性产品和衍生工具等金融工具。对于《金融服务法》而言，加密资产涉及以下主体和行为的法律适用问题：

1. 挖矿（创造加密资产）

联邦委员会认为，挖矿即创造加密资产的行为是否构成《金融服务法》意义上的金融服务，要视具体情况而定。如加密资产不属于金融工具，或挖矿行为不属于购买或处分金融工具、接收或传递金融工具订单、金融工具投资建议等行为，则该行为不属于提供金融服务。例如，如果开采的加密资产仅具有支付型代币的属性，对第三人不享有任何物权或债权，那么矿工便不属于《金融服务法》中的金融服务提供商。

2. 钱包应用开发者

联邦委员会认为，开发允许用户管理加密资产软件的行为，即使该加密资产属于金融工具，其行为也不构成《金融服务法》意义上的金融服务。钱包应用开发者仅为加密资产的保管提供了空间，无法在用户存储加密资产的环节对钱包实施干预，相关行为不符合客户在购买或出售金融工具、接收或传递金融工具订单等金融服务的内涵。因此，纯钱包应用程序开发人员不是金融服务提供商，也不需要遵守《金融服务法》中规定的义务。

3. 加密资产交易平台

联邦委员会认为，如果零售客户通过交易平台购买平台持有的加密资产而非与被匹配的卖方直接购买代币，并且此类加密资产属于《金融服务法》中的金融工具，则交易平台属于金融服务提供商，并需要履行提供关键信息文件、适当性匹配等义务。但如果交易平台仅受托执行或受托转发客户订单，不提供投资咨询等服务，那么交易平台便不属于金融服务提供商。

4. 加密资产经纪人

联邦委员会认为，在加密资产属于金融工具的前提下，代表客户在二级市场购买或出售代币的主体，根据《金融服务法》的规定，属于金融服务提供者，因此需要履行适当性匹配、交易信息报送等义务。

5. 托管服务

联邦委员会认为，不论是加密资产还是其他资产，即便其属于金融工具，托管这些资产的行为不属于《金融服务法》中的金融服务，因为托管行为不属于客户在购买或出售金融工具、接受或传递金融工具订单等方面的活动。需要注意的是，如果只能通过托管服务提供商的账户出售、购买金融工具性质的加密代币或从事其他金融活动，便成符合《金融服务法》规定的金融服务。

6. 首次代币发行（ICO）

联邦委员会认为，ICO不符合《金融服务法》中金融服务的定义。一方面，ICO不符合为客户提供的“活动条件”，该活动通常基于金融服务提供商和客户之间的合同或类合同关系。另一方面，由于《金融服务法》规定的金融服务要求具有“专业性”，现实中大量存在的一次性发行加密资产的行为，不具备金融服务的基本特征。与此同时，联邦委员会认为，虽然资产型代币的ICO不属于金融服务，但发行公司可能符合《金融服务法》中的发行者（Issuer）和生产者（Producer)特征，因此需要履行制作并发行招股说明书、关键信息文件等义务。

（五）区块链与《集合投资计划法》

利用区块链记录集合投资计划、将加密资产纳入集合投资计划投资范围等问题涉及《集合投资计划法》。《集合投资计划法》（CISA）所指的“集合投资计划”是为了集合投资目的而向投资者募集的资产，这些资产存储于投资者的账户并由第三人进行管理。同时，该法将集合投资计划分为证券基金、其他传统型投资基金、其他另类投资基金、房地产基金。联邦委员会认为，在《集合投资计划法》中规定的四种基金类型中，只有“用于其他另类投资基金”（Other Funds for Alternative Investments）可适用于区块链领域。该基金不仅可以投资传统领域，如投证券、贵金属、房地产、衍生品，还可允许投资于“其他资产和权利”，这为集合投资计划将资金投资于加密资产创造了空间。

联邦委员会认为，总体而言，加密资产在集合投资计划领域的应用以及相关法律问题仍处于较为早期的阶段，这意味着无法得出明确的结论，因此目前不需要对法律适用和修法问题进行进一步明确。

（六）区块链与保险法

加密资产、利用区块链记录保险交易以及将加密资产纳入保险资金投资范围等问题涉及保险法。联邦委员会认为，由于区块链技术仍处于早期发展阶段，且目前与保险有关的区块链与加密资产项目与《保险合同法》和《保险监管法》没有任何直接关系。在将来区块链与加密资产在保险领域运用较为普遍时，可能会出现相应的法律问题，如保险公司运用区块链技术记录保险交易的效力，保险公司是否可以接受加密货币作为支付手段，以及保险业务是否允许存在智能合约等等。